El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acaba de sentenciar que la comisión de apertura de una hipoteca, cuando no se cumplen con los requisitos de transparencia, es abusiva. Así, el TJUE explica que el juez nacional deberá comprobar que el hipotecado está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
Ahora queda por ver cómo encaja el Tribunal Supremo este pronunciamiento de Europa, ya que contradice su criterio, en los asuntos que quedaron suspendidos a la espera de esta sentencia.
“La sentencia dictada hoy por el TJUE sobre la comisión de apertura es de una claridad cristalina, suponiendo un nuevo mazazo a la doctrina que sentó el Tribunal Supremo en referencia a la comisión de apertura, si bien, son muchos los Juzgados y Tribunales que están procediendo a su nulidad tras la Sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020”, señala Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados.
En opinión de la abogada, la sentencia del TJUE manifiesta que la Directiva europea se opone a una jurisprudencia que determine que la comisión de apertura forme parte, o se considere, como objetivo principal del contrato, y, por tanto, elemento esencial sobre el que no se puede hacer examen de abusividad.
Esta sentencia de Europa deja abierta la puerta a los órganos jurisdiccionales (los jueces, en definitiva), para que valoren ellos si el prestatario, al firmar esa cláusula, estaba en condiciones de conocer sus consecuencias económicas, así como la naturaleza de los servicios que la entidad financiera dice que se prestan y que justifican su cobro. Deberá verificarse, también, que no haya duplicidad o solapamiento de los distintos gastos contenidos en el contrato, tal y como recuerda Giménez.
La postura del Supremo en relación con la comisión de apertura
En septiembre de 2021 el Supremo elevó una cuestión prejudicial al TJUE sobre la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, al considerar que la anterior cuestión que se planteó a Europa por este asunto no estuvo bien razonada, por lo que quiere despejar las dudas sobre si su jurisprudencia es contraria o no al Derecho de la Unión Europea.
La jurisprudencia que dictó el Tribunal Supremo en su sentencia del pleno de la Sala Civil 44/2019, de 23 de enero, consideraba que la comisión de apertura constituye el precio del contrato junto con el interés remuneratorio, pues se trata de una de la principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo y no corresponde a actuaciones o servicios eventuales.
Así, el Supremo argumentaba que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato de crédito hipotecario que no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente.
Una cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la UE dio lugar a que este se pronunciase 16 de julio de 2020 sobre la comisión de apertura, declarando que no supone una prestación esencial en el préstamo y abriendo la puerta a que dicha cláusula pudiese ser abusiva, debiendo ser los jueces nacionales los responsables de controlar su carácter claro y comprensible.
Qué es la comisión de apertura de una hipoteca
Carmen Giménez recuerda que la comisión de apertura de una hipoteca es el importe que cobra el banco al formalizar el préstamo, y cuya justificación es la de cubrir los gastos administrativos y de gestión de dicho préstamo.
La procedencia de su cobro pasa por que se puedan justificar los servicios a los que responde el importe finalmente abonado a la entidad mediante el cargo en la cuenta del hipotecante.
Los requisitos que sirven de fundamento para el cobro de la comisión de apertura son que los servicios a los que responde sean:
- aceptados o solicitados por el cliente bancario,
- prestados por la entidad,
- y concretos y reales, es decir, que se puedan demostrar.
No debemos de confundir la comisión de apertura con los gastos de hipoteca.
¿Dónde puedo ver si me han cobrado la comisión de apertura de una hipoteca?
La abogada titular de G&G Abogados señala que habitualmente la podremos encontrar en la cláusula CUARTA O 4ª.-, que trata de las distintas comisiones que percibe o puede percibir la entidad financiera a lo largo de la vigencia del préstamo hipotecario. Mientras que la comisión de apertura la encontramos en la referida cláusula CUARTA, la cláusula que contiene los gastos inherentes a la formalización del préstamo, se encuentra en la QUINTA.
Un ejemplo del texto que podemos encontrar en nuestra escritura de hipoteca, es el siguiente:
“El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, el 0,75% del préstamo, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación.”
Con un ejemplo real, y de acuerdo a la cláusula referida, si el importe del préstamo solicitado ascendiera a 100.000 euros, la cantidad a abonar por el concepto de comisión de apertura sería de 750 euros, siendo que si el préstamo fuera de 200.000 euros, la suma a pagar por este concepto sería el doble, o lo que es lo mismo, de 1.500 euros.
En el ejemplo utilizado podemos observar como el banco, por un “mismo servicio” que resulta ser indeterminado, a diferentes cuantías de préstamo, cobra también distintos importes.
Cómo reclamar la comisión de apertura
La abogada Carmen Giménez recuerda que la cuestión radica en averiguar, y por tanto demostrar, si el importe de la comisión obedece o no a un gasto que tuvo que hacer el banco por la concesión de la hipoteca. Y, precisamente, habrá de ser el banco o entidad financiera quien acredite que el cobro de dicha comisión responde a un servicio concreto y efectivamente prestado al cliente, y a solicitud de este último.
Si eso no es así, dicha cláusula se corresponderá de nuevo con una condición general de la contratación, predispuesta e impuesta (por tanto, sin negociar con el deudor hipotecario), que resultará abusiva por generar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes (prestamista y prestatario) y en perjuicio o detrimento de quien solicitó el préstamo con garantía hipotecaria, quien se encuentra en una posición de inferioridad respecto del profesional.
Ante esta situación, el consumidor-cliente bancario, habrá de dirigir un sencillo escrito al Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera con la que contrató el préstamo, el que tiene dos meses para contestar, y en caso de no contestar o hacerlo negativamente a la reclamación efectuada, podrá acudir a la correspondiente demanda judicial.
Si finalmente el consumidor quiere interponer una demanda judicial para impugnar la cláusula que contiene la comisión de apertura, solicitando su nulidad por abusividad, y con las consecuencias derivadas de dicha nulidad, que no son otras que el reintegro de lo indebidamente pagado por ese concepto más sus intereses legales; siempre es recomendable que aproveche e impugne cuantas cláusulas tenga en su contrato y que sean abusivas, tales como: comisión por reclamación de posiciones deudoras, intereses moratorios o de demora, vencimiento anticipado, cláusula suelo, cláusulas multidivisa, cláusula 365/360… En definitiva, las cláusulas que aparecerán en una lista con la entrada en vigor de la nueva ley hipotecaria.
Dichas cláusulas, en previsión de la futura demanda judicial, deberían de incorporarse a la reclamación previa referida, dirigida al Servicio de Atención al Cliente de la entidad.
